反不正当竞争法修订深度解读之商业贿赂篇

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2024年5月1日发(作者：)

反不正当竞争法修订深度解读之商业贿赂篇

2017年11月4日，第十二届全国人大常委会表决通过了反不正当竞争法修订案。修

订后的《反不正当竞争法》将于2018年1月1日起正式施行。这是该法自1993年颁布

后的首次修订，新反不正当竞争法下罚金大幅提升，执法权限增加，不当竞争范围扩大。

工商总局表示2018年会大力执法，肃清市场秩序。对于企业而言，重新审视现有业务模

式是否违反新法迫在眉睫。其中，修订案对商业贿赂行为的内涵和外延、执法调查方式及

法律责任等诸多方面，都做出了实质性的重大调整，无疑将对未来商业贿赂的执法带来显

著的变化。

交易相对方不再是受贿对象，但如何界定交易相对方，如何通过“实质”而不是“形

式”来判定交易相对方？受贿方是否受新法管辖？如何区分企业责任和个人责任？企业如

何做才算对于员工有有效管控？新法下对于明示入账的要求是个保护条款(safe harbor)还

是必要条件？这一系列问题值得企业去深思并做好预案，也期待工商总局能在下一步的规

章中理清新法下的执法范围，为企业提供更清晰的指引。1商业贿赂对象范围的变化 现

行《反不正当竞争法》（“《1993反不正当竞争法》”）、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

（“《1996暂行规定》”）将商业贿赂的对象确立为：交易相对方及其工作人员[1][2]。国家

工商行政管理总局在1999年又以公开回复的形式，将商业贿赂的对象扩大到“与交易行

为密切相关的其他人[3]”。

新的《反不正当竞争法》（“《2017反不正当竞争法》”）第七条则规定：“经营者不得

采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易

相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职

权或者影响力影响交易的单位或者个人。”

《2017反不正当竞争法》将“交易相对方”本身排除出了商业贿赂对象的范围，同时

将《1993反不正当竞争法》中的“与交易行为密切相关的其他人”进一步明确为“利用职

权或影响力影响交易”和“受交易相对方委托”这两类单位或个人。

2商业贿赂对象范围变化的解读

1. 交易相对方不再成为商业贿赂的对象在《2017反不正当竞争法》下，经营者向交

易相对方输送利益将不再构成商业贿赂。

《2017反不正当竞争法》的这一变化可谓众望所归。根据笔者和负责反商业贿赂条款

研究和撰写的北京大学反不正当竞争中心主任肖江平教授交流，他提出这一修订是希望商

业贿赂正本清源、回归本质，在通过反商业贿赂减小不正当竞争行为的同时，保护自由市

场经济的健康发展，避免过度执法。

《1993反不正当竞争法》将交易相对方之间的利益往来纳入商业贿赂调整范围的做

法，长期以来都存在巨大争议，这也被普遍认为是目前商业贿赂执法“标准不一”、“过于

宽泛”的重要原因。

商业贿赂的本质是“权钱交易”，即通过收买他人的方式，使其违背对他人的忠实义务、

出卖他人利益。2016年3月8日，国家工商总局在《对政协十二届全国委员会第三次会

议关于在我国传统产业领域开展商业贿赂专项治理的提案的答复》亦明确表示：“无论是传

统行业还是新兴领域，商业贿赂的实质都是‘权钱交易’，查处的重点应该放在对交易有决

定权、执行权及影响力的环节和主体上。”一般认为，一个行为若要构成贿赂，应当存在“三

方关系”，即行贿方、受贿方和利益被侵占方。其中，受贿方对利益被侵占方应当具有一定

的“忠实义务”。这种忠实义务可能来源于雇佣所产生的劳动关系，也可能来源于合同所产

生的民事契约关系，或来源于法律法规所确立的职权关系等等。然而交易相对方之间的平

等商业往来，没有上述的“三方关系”存在，不存在利益被侵占一方，不存在对任何人“忠

实义务”的违反，如何能够存在“权钱交易”，始终令人费解。再加上《1993反不正当竞

争法》未对商业贿赂进行明确定义，执法机关在实践中缺乏统一的商业贿赂认定标准，导

致对这一类案件的查处往往存在很大的争议，也造成了商业贿赂的执法过于宽泛，许多平

等交易主体之间，关于利润分配及成本分摊的正常安排，都被误认为是商业贿赂。

因此，《2017反不正当竞争法》将交易相对方排除出商业贿赂的对象范围，无疑是一

个正本清源、回归商业贿赂本质的举动。我们相信，这一调整能有效防止商业贿赂的执法

在实践中被盲目扩大。

2. 交易相对方员工以外的两类行贿对象

除了交易相对方的员工，《2017反不正当竞争法》还确立了另外两类商业贿赂的对象：

（1）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人；以及（2）受交易相对方委托办理相

关事务的单位或个人。

实际上在《1993反不正当竞争法》的执法实践中，上述两类主体本就可以构成商业贿

赂的对象。1999年《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、

“停车费”等费用定性处理问题的答复》明确行贿对象可以广泛地包括“与交易行为密切

相关的其他人”，因此《2017反不正当竞争法》实际上是从立法的层面，认可并吸收了执

法部门的意见和现行做法，同时也对“与交易行为密切相关的其他人”过于广阔的内涵进

行了合理的限缩，将商业贿赂的对象明确的限制在对交易相对方负有忠实义务，或可以影

响公平竞争的单位与个人。“受交易相对方委托办理相关事务的单位或个人”，对交易相对

方负有代理关系下产生的忠实义务。对这样的单位和个人行贿，伤害了交易相对方的利益。

这类主体包括交易相对方所聘请的律师、会计师等专业机构。

“利用职权影响交易的单位或个人”，指的是那些拥有与交易相关的行政权力和监管权

力，可以利用其管理、监督的权力影响交易的单位或个人，包括政府机关工作人员。对这

样的单位和个人行贿，破坏了它们对自身监管权力的忠实义务。

3. “利用影响力影响交易的单位和个人”“利用影响力影响交易的单位和个人”与其

他的商业贿赂对象有所不同，这样的单位或个人本身并不一定对交易主体负有明显的忠实

义务。例如，在分级销售模式下对生产商有一定决定权的最终用户。若某一生产商绕开经

销商，直接向它们提供好处，可以促使最终用户向经销商施压，让经销商多采购该生产商

的产品。在这一模式中，最终用户无疑是对生产商与经销商之间交易有重大影响的第三人，

但最终用户本身并不对经销商或其他主体负有明显的“忠实义务”。那么对这一类对象进行

利益输送的合法性应对如何把握呢？

我们认为，对这一类对象进行利益输送的合法性，应当根据《2017反不正当竞争法》

第二条所确立的基本原则，即是否“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合

法权益”加以判断。

什么是“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者合法权益”？理解这一点具体可以参见

《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费

用定性处理问题的答复》中对于对交易相对方以外的第三人进行商业贿赂的认定标准，即

“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他

人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响

了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八

条禁止的商业贿赂”。

2017年11月8日，工商总局《关于公布规范性文件清理结果的公告》中废止了26

件规范性文件，同时维持了306件规范性文件继续有效。上述回复仍在继续有效之列。我

们认为，在工商总局出台新的细则之前，上述答复所确立的对第三人行贿的标准（“以利诱

为目的，影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面公平竞争”）仍具有重要的参考意

义。

什么是“损害消费者的合法权益”？以往的执法中，执法部门有将经营者通过不合理

的提高价格，将向有影响力的第三人进行利益输送的成本转嫁给消费者等行为，视为损害

消费者利益，扰乱市场竞争秩序的不当竞争行为。

不过在实践中，“影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面公平竞争”以及“损

害了消费者的合法权益”这两点的证明标准并不清晰。遗憾的是《2017反不正当竞争法》

仍未对这一问题进行必要的澄清。这两点本身既是事实问题，也是法律问题。以往的执法

中出现过执法部门对于竞争的影响没有充分证明、没有具体说理的处罚，是执法不一、执

法过宽的根源之一。期望工商总局作为执法部门可以给出更具体的指导意见。

3认定交易相对方的复杂性

虽然在《2017反不正当竞争法》下，交易相对方不再是商业贿赂的对象。但是企业不

应当忽视准确认定交易相对方这一问题的复杂性。行政执法与处理民事纠纷一个重要的区

别在于，行政执法更重实质，注重“透过现象看本质”。对执法机构来说，即使经营者与另

一方签订了合同，也并不意味着二者就一定是彼此的交易相对方。执法机构会倾向于结合

交易的具体情况，来具体分析交易的实际相对人。

国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿近日就《反不正当竞争法》修

订接受媒体采访时亦确认这一点，“交易相对方应当分析实际交易的双方”。杨局长同时还

以学校签订校服购买合同为例进行说明，“……例如学校受全体学生委托与校服供应商签订

校服购买合同，此时交易的双方应当是供应商和学生，交易的法律后果实际由学生承担。

如果供应商给予学校财物或者其他经济利益，则涉嫌构成商业贿赂……”下面我们将举两类

合同作为例子，来说明认定交易相对方可能存在的复杂性：1. 为满足学生需求而订立的采

购合同

杨局长在采访中所提到的“校服购买合同”是一个典型的例子。

根据我国教育部门颁布的多部规定，学校向学生收取的许多费用，如校车费、校服费、

书本费、午餐费等实际上带有“代收代付费用”的性质，即学生缴纳的费用必须全数用于

购买相应的产品或服务，学校不能对学生缴纳的费用进行任何截留；学生对于供应商的选

择权通过“家委会”等民主决策机制来实现。

正是基于这种“代收代付”的规定，许多执法机构认为学校所起的作用仅仅是代为从

学生处收取款项，并代学生付给实际的服务提供商，学生才是供应商真正的交易对象，而

学校只是受学生（学生家长）委托代为签订合同的“代理人”。

但是我们认为，在实践中学校的实际身份应当结合具体情况来判断，学校通常也会参

与到选择供应商的过程中，对最终的决定通常也有相当的话语权；供应商选定后，学校还

会积极参与到供应商履行合同的过程中，投入人力、物力来确保合同能够顺利履行；与供

应商签订的合同中，也会有条款和学校自身的利益相关；购买不同产品和服务的合同，学

校的参与程度和投入程度也不一样，这些因素都有可能影响对学校在交易中身份的认定。

这个问题的复杂性在于，执法机构强调的“透过现象看本质”，使其并不依赖于民事关

系来认定代理关系，但是脱离了民事法律关系，判定交易实质的依据并不清晰，“现象”和

“实质”如何区分更是缺乏明确的法律指引，希望工商总局的进一步指导意见可以帮助澄

清这个问题。

2. 对医院进行设备投放在医药购销领域，以免费或极低的价格向医院提供或租赁医疗

设备，以促使甚至强制医院向其采购更多的耗材和试剂，或者排除其他供应商向医院销售

耗材、试剂的资格，是一种常见的营销手段。这种捆绑试剂、耗材销售的设备投放模式长

期以来都面临着巨大的合规风险，在实践中亦普遍的被执法机关认定为是一种商业贿赂行

为，成为重点打击的对象。工商总局竞争执法局在2017年8月21日发布的《关于进一步

加强医药领域不正当竞争案件查处工作的通知》，仍然在强调“严肃查处假借租赁、捐赠、

投放设备等形式，捆绑耗材和配套设备销售等涉嫌商业贿赂不正当竞争行为”。但是在

《2017反不正当竞争法》下，这种对医疗机构的免费设备投放是否仍然构成商业贿赂，则

取决于医院的身份是否是耗材、试剂生产商的交易相对人。

有部分人认为，医疗机构就是医疗器械生产商/经销商的交易相对方，医疗机构采购了

相关试剂和耗材，再向有需要的患者提供。其是否愿意在免费获得医疗设备的同时，采购

更多的试剂和耗材，是其有权独立做出的商业选择，是交易双方意思自治的结果，并不侵

犯其他人的利益，法律不应当横加干涉。但也有部分人认为，公立医疗机构作为事业单位

法人，具有公共服务职能，其财权、事权均不独立，并不是完全自负盈亏的商业主体；另

外，公立医疗机构采购医疗设备和试剂、耗材的过程纳入了政府预算管理以及政府采购管

理的范畴，医院的采购并非完全是其意志的体现，因此，不应当将医院看成交易相对方。

因此，对这一问题的判断，不仅需要结合实际情况进行细致的具体分析，还要结合执

法机关接下来的执法行动，来判断对医疗机构进行设备投放的具体风险。希望工商总局的

进一步指导意见可以澄清这个问题。

4重新评估商业模式的合规风险

《2017反不正当竞争法》正式实施后，企业应当重新审视自己的经营模式和销售模式，

以判断是否与新法的要求相适应。以往一些执法热点领域是否在新法下仍然构成商业贿赂，

需要重新评估，一些商业需求可以通过更有效的方式满足；可以预见，新反不正当竞争法

下执法重点之一是对于涉及交易相对方所委托的第三方或是能够影响交易的第三方的交易

模式的执法，企业需要根据《2017反不正当竞争法》进行审慎评估，进行适当的调整或修

正，在笔者服务的跨国企业中，此类问题尤其常见；同时，企业也应当充分的认识到“交

易相对方”的确定具有一定的复杂性，应当适当寻求专业的法律指导，避免仅仅根据形式

上的安排，草率的作出认定。注释 [1] 《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采

用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回

扣的，以行贿论处……”

[2] 国家工商总局颁布的《禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条，进一步将商业贿

赂定义为“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手

段贿赂对方单位或者个人的行为。”

[3] 《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车

费”等费用定性处理问题的答复》规定：“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，

还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种

利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞

争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂”

本文标签： 交易商业贿赂对方执法