浅析“山寨机”的知识产权隐患

ＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍＡｎｄＳｏｃｉｅｔｙ　

２　０　０　９．９（下）　｛Ｉ｝Ｊ占缸金　

浅析“山寨栅，的知识产权隐患　

陈巩静李飞鸣　

摘要手机制造牌照制度的取消和ＭＴＫ（台湾联发半导体芯片设计公司）研制的手机芯片的广泛推行运用，为山寨机提　

供了有利的客观条件，使得山寨机占据了我国手机市场的半壁江山，深受消费者青睐，但是就山寨机机子本身而言，特别是　

其中的高仿机，其外观设计和商标，与一些名牌手机极其相似。本文试着以山寨机中典型的高仿机的外观设计和商标涉嫌　

侵犯他人知识产权展开论述。　

关键词山寨机知识产权商标外观设计　

中图分类号：Ｄ９２３．４　文献标识码：Ａ　

文章编号：１００９．０５９２（２００９）０９．３３４．０２　

一

、

问题的提出——“山寨机”泛滥引发知识产权保护的尴尬　

法律保护的。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，有　

在旧社会常有一些人占领一山，逃避政府的管理，仿照官方　

下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册　

做法，自封为王号称寨王。据此，人们通常把一些没有正规主体　

人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同　

资格，以较小资本投入，低成本运作，靠模仿并稍加创新在特定范　

或者近似的商标的……根据以上法律条文，现在判定商标侵权的　

围有一定影响力的现象叫山寨现象。由此产生了一系列的山寨　

问题主要就是判定ＮＣＫＩＡ于ＮＯＫＩＡ，是否属于类似商标。所谓　

产物，如山寨明星，山寨新闻，山寨春晚，山寨电子产品等。其中　

近似商标是指与他人在相同或类似商品上与在先注册的商标相　

以山寨电子产品中的山寨手机最典型。　

同或近似，容易使消费者混淆商品或服务出处的商标。又根据　

２００７年ｌ０月以前，国家对手机行业实旌手机牌照制度，手　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的　

机制造商必须取得该牌照才能依法生产手机，一些不法商家回避　

解释》第９条规定，商标法第５２条第ｌ款所规定的商标在“近似”，　

该项制度违规生产，并把违规手机打向市场，这类手机被人们叫　是指被控侵权的商标与原告注册的商标相比较，其文字、读音、含　

黑手机，也就是山寨机的雏形。之后随着市场经济的发展和人民　

义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整休结构相　

生活水平的提高，手机的供求关系出现了很大的变化，国家在　

似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源　

２００７年取消了长达９年的手机牌照制度，手机企业产品投入市　产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。　

场就只需获得信息产业部发放的入网许可证，客观上为手机行业　

另外在认定近似时应以相关公众的一般注意力为标准。　

的发展提供了良好的政策环境。另外ＭＴＫ（台湾联发半导体芯　

那么在判定ＮＣＫＩＡ和ＮＯＫＩＡ是否属于近似商标，首先我　

片设计公司）研制的手机芯片把手机主板软件集成到一起，生产　

们首先应该站在一个具有一般注意力的消费者立场上判定是否　

者只需加上电池、外壳，该芯片为山寨机提供了技术保障。这也　存在可能造成商品来源的混淆，就目前的市场来看，没有经验的　

是市场上山寨机外观不同功能却相似的原因。　

消费者是很容易相信ＮＣＫＩＡ商标就是ＮＯＫＩＡ商标，而手机消　

政策上降低了门槛，技术上得到了保证，这些都降低了生产　

费者中大多数是没有经验的。其次对整个商标而言，不论是字　

成本。加之市场的需求量不断增大，使得原本的黑手机生产者抓　体，颜色还是内容，ＮＣＫＩＡ与ＮＯＫＩＡ几乎没什么区别。最后就　

住了商机，进行大批量的生产，而这些手机大多数都是防制一些　

商标的显著性和知名度而言，ＮＯＫＩＡ作为全球的手机著名商标，　

品牌手机，由于一些国际品牌的价格过高，普通消费者的购买力　

其显著性和知名度是市场上公知公认的。综上所述，ＮＣＫＩＡ和　

显然不够，但山寨机价格低廉，因此深受消费者喜欢。山寨机的　ＮＯＫＩＡ属于近似商标。而ＮＣＫＩＡ山寨机未经商标注册人的许　

存在有其合理性，也是我国手机行业质的变化，不再过分依赖外　

可，在同种商品上使用与其注册近似的商标，已经违反了我国《商　

国产品，适应我国社会主义初级阶段生产力的发展，但是单就山　标法》第５２条第一款的规定。因此，ＮＣＫＩＡ商标已经构成商标　

寨机其中的一些高仿机而言，比如诺基亚，摩托罗拉，索爱，三星，　

侵权。　

苹果等国际名牌版的山寨机，因为仿制他人产品，特别是外壳和　

三、“山寨机”的外观设计问题　

标志仿得十分相似，其外观设计和商标已涉嫌侵犯他人知识产　

就外观设计是否侵权的问题而言，首先看一个外观设计侵权　

权。这是中国知识产权意识严重缺位，管理部门监督不力的表　

的案例。中国入世后“客车侵权第一案”。２００４年９月２３日，德　

现。下文拟对山寨机中的高仿机涉及的外观设计专利权和商标　

国尼欧普兰汽车有限公司在中国申请了“星航线”的外观设计专　

权问题展开论述。　

利，开始生产销售根据本专利生产的“星航线”系列客车。２００６年　

二、“山寨机”的商标问题　春，德国尼欧普兰汽车有限公司发现：江苏盐城中威客车有限公　

就眼下某些“名牌”山寨机的外形和商标而言，是否属于知识　司和中大工业集团公司正在生产和销售侵犯该外观设计专利权　

产权法上所规定的侵权行为呢？以其中最典型的诺基亚山寨机　

的侵权产品，即Ａ９系列客车。另外，北京中通星华汽车销售有　

为例说明，该系列的山寨机远看ＮＯＫＩＡ，近看其实是ＮＣＫＩＡ　就　限公司在北京销售Ａ９系列客车。德方要求江苏盐城中威客车　

商标侵权问题而言，ＮＯＫＩＡ作为全球知名商标，首先得看ＮＯＫＩＡ　

公司（简称巾威客车）等３家被告公司停止生产和销售涉案侵权　

商标在我国是否注册的问题，如果尚未在我国的注册就不受我国　产品，两家生产商则连带赔偿自己４０００万元经济损失。法院一　

法律的保护，那么ＮＣＫＩＡ商标也就不存在商标侵权的问题。但　

审判决北京中通星华汽车销售有限公司立即停止销售涉案侵权　

足ＮＯＫＩＡ已在国际商品及服务分类第９类将“ＮＯＫＩＡ”商标进　

客车的行为；判决盐城中威客车有限公司和中大工业集团公司立　

行了国际注册并延伸至中国，因此在中国市场上的它们是受我国　

即停止制造、销售侵权客车的行为，共同赔偿原告尼欧普兰汽车　

作者简介：陈佩静，四川农业大学政治与法学学院２００７级法学系；李飞鸣，四川农业大学政治与法学学院法学系讲师　

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Ｌｅｇａｌ　Ｓｙｓｔｅｍ　Ａｎｄ　Ｓｏｃｉｅｔｙ　

｛ｌ；Ｉ占缸金　

有限公司经济损失人民币２０００万元和诉讼合理支出人民币１１６　也侵犯了他人合法的外观设计专利权ａ　

万元。我国客车企业因为抄袭国外产品的外观设计而招致巨额　

赔款。　

笔者以ＮＣＫＩＡ山寨机为例，只是想引用相关法律条文论证　

这一行为构成侵权，其他类似的以相同模式生产经营的山寨机同　

一旦权利人　

那么我国手机市场上的ＮＣＫＩＡ系列高仿山寨机是否涉嫌侵　

样构成侵权。其背后的知识产权隐患是不言而喻的，

犯他人外观设计专利权呢？如果有，会不会像“客车案”一样遭遇　

开始进行维权活动，那么我们不仅要面对巨额的赔偿，而且那些　

巨额赔偿呢？依据我国专利法实施细则第二条第三款的规定，外　

准备靠山寨机起家积累资本而后打造自己品牌的企业很有可能　

观设计是指对产品的形状、图案、色彩及结合所作出的富有美感　

在这过程中夭折。那么如何净化市场竞争环境，营造良好的知识　

并适于工业上应用的新设计。外观设计属于智力劳动，属于知识　

产权法律氛围，解决当前中国存在的知识产权问题就显得尤为重　

产权保护的范畴。在国际公约方面，巴黎公约要求成员国保护外　

要了。　

观设计。《与贸易有关的知识产权协议》也规定外观设计所有权　

人享有制造权，销售权和进口权，保护期不少于ｌＯ年。我国也在　

四、法律对策　

针对这一现状，笔者建议在司法实践经验的积累下修改和补　

弥补当前存在的法律真空地带。另外知识　

《专利法》第十一条第二款明文规定：“外观设计专利权被授予后，　

充现行有关单行法规，

任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得　

产权资源是一种重要的战略经济资源，其重要性不亚于粮食和石　

为生产经营目的的制造，销售，进口其外观设计专利品。”同样，　油储备，它作为一种民事权利应该得到和物权债权同等的保护，　

ＮＯＫ／Ａ的每款手机都在我国申请了外观设计专利权，受我国法　

同时知识产权也具有一定得人生属性，人身权财产权可以写进民　

我们也希望在未来民法典的制定中，给知识产权一席之地。单　

律保护。市场上的ＮＣＹＪＡ的外观设计与ＮＯＫＩＡ，外形极为相似，　

法，

是否会构成侵权。在外观设计专利侵权的司法实践中，判定是否　

独立为一编，或者至少建立一套完整健全的知识产权法，强调知　

侵权应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。　

不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权。其次应当以权　

利人外观设计专利权的保护范围为限判定是否侵权，最后还应当　

识产权的法律地位。　

最后，笔者引用温总理一句话话，号召民众抵制那些侵权的　

山寨机。“保护知识产权，不仅是我国树立国际信用，扩大国际合　

以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利　

作的需要，更是激励国内自主创新的需要，保护知识产权，就是尊　

尊重知识。尊重人才，尊重创造，就是鼓励科技创新。　

所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。很明显ＮＣＫＩＡ　

重劳动，

山寨机和诺基亚手机都是手机属于同类产品，就市场上的ＮＣＫＩＡ　

山寨机的外观与诺基亚所申请的外观设计专利的图相比照，以一　

般消费者的眼光，无论是整体还是细节，都极其相似。看来就外　

观设计而言与其说是仿照还不如说是抄袭。那么ＮＣＫＩＯ山寨机　

（上接第３３１页）逃逸，后冲过绝对禁止超越的道路中心黄色双实　

参考文献：　

【１】阮莹．同一世界同一山寨．民主与法制．２００９（２）　

【２］ｈｔｔｐ：／／ｉｆｎａｎｃｅ．￥ｉｎａ＿ｃｏｍ．ａｌ／ｒｏｌｌ／２００９０１２１／２２４２２６４１８３８．ｓｈｔｍｌ　

【３】马振国．河南经济结构之痛．河南日报．２００５・１１—１６．　

刑法设立本罪的旨意就在于，随着社会政治、经济、文化的不　

线，以超过限定速度一倍以上的车速冲向相向行驶的多辆车辆，　

断发展，犯罪分子会变换新手法，出现新的犯罪形式，刑法不可　

造成４死１重伤，公私财产损失达数万元的严重后果。根据我国　

能、也没有必要把所有危害公共安全罪的危险方法罗列出来。如　

刑法主客观相一致的原则，对孙伟铭以“以危险的方法危害公共　果在刑法中增加“醉酒驾驶机动车危害公共安全罪”，以后出现吸　

安全罪”来定罪量刑是完全正确的。从本案可以看出，犯罪过程　

毒后驾车危害公共安全、梦游者驾车危害公共安全也单列新罪　

的细节不仅对量刑有影响，有时对整个案件的定性也有决定作用。　

名。如此这样，刑法会很不稳定，有失其威严性。　

必须明确的是，现行刑法第１８条第４款明确规定，醉酒人犯　

值得讨论的是，在８月ｌ１日的研讨会上，绝大部分与会者还　

罪应当负刑事责任。该规定至少有两条含义：一是不因醉酒者的　

认为醉酒驾驶应当入刑。笔者对此观点不敢苟同，其理由是：Ｉ＿

认识能力和控制能力可能降低而因此与其他犯罪人有所区别；二　犯罪的本质特征是社会危害性，如果醉酒驾驶没有造成严重后　

是醉酒者犯罪应当依照犯罪构成，追究其相应的刑事责任。因　

果，自然对社会的现实危害性就比较小，因此醉酒驾驶犯罪化缺　

此，对醉酒者的犯罪行为作刑法上的评价时，依据的是刑法的犯　乏法理依据：２．刑法是其它部门法的保障法，只有在其它法律法　

罪构成，而不是依据犯罪主体是否为醉酒者。　

三、刑法中增加交通肇事新罪名无实际作用　

有舆论认为，现行刑法不足以威慑打击酒后驾车、飙车等恶　

规对醉酒驾驶无法调整时，刑法才能将其予以犯罪化；３．最高人　

民法院的司法解释已经对酒后驾车致人重伤的行为入刑了。　

需要强调的是，我国现有法律法规对醉酒驾驶已有明确的规　

性违法事件，应将“醉酒驾车、飙车危害公共安全罪”写入刑法。　

笔者认为，这完全没有必要。早在２Ｏ多年前就有类似的案例。　

猛地冲向人群。所过之处，有人被碾入车底，有人被腾空撞出。　

定，目前主要的问题不是立法问题，而是在现有法律框架下严格　

执法。我国的酒文化渊源流长，应酬已成为商场和官场社会交际　

助长了交通肇事。成都交通肇事案中孙伟铭在短短半年时间里　

１９８２年１月ｌＯ日，北京天安门广场上人来人往。突然一辆轿车　的潜规则；同时交通主管部门的执法不严和选择性执法在客观上　

事件共造成５人死亡１９人受伤。当时在北京市高级人民法院工　就有１Ｏ余次违章记录；南京张明宝醉驾案，当事司机在案发前更　

作的周道鸾主审此案。当年的罪名还不规范，法官一致认定，肇　是有多达８Ｏ余次违章。他们都是在案发后才得以绳之以法，案　

事者的行为危害了公共安全，最后的罪名是“以驾车撞人的危险　

发前这么多不良记录为何就没有被处理呢？这些问题不解决，即　

方法危害公共安全致人重伤死亡罪”。１９９７年刑法修改时，已经　

使立再多法律也不能从根本上解决由醉酒驾驶带来的问题。

解决了这个问题。１９９７年刑法“以危险方法危害公共安全”中的　综上所述，我国现有法律法规对醉酒驾车已经有清晰的规　

“危险方法”包括任何危险方法，醉酒驾车、飙车等行为当然涵盖　

定，我们不能因为某种社会现象在一定时期被广泛关注，或者引　

其中。如果查证了主观状态属于间接故意。即可定为以危险方法　

起了民愤就要修改刑法，增加新罪名，这既不符合刑法本身的需　

危害公共安全罪。　

要，也不符合刑法谦抑性的国际趋势。　

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