蕃茄花园案刑法案例

admin管理员组

文章数量:1566222

2024年3月6日发(作者：)

对“蕃茄花园”案的刑法学分析

番茄花园作者洪磊正式入狱开始服刑

9月1日消息，根据《华尔街日报》援引法院官员的消息报道，包括洪磊在内的番茄花园案四名被告于周二（9月1日）被转移到监狱正式开始服刑。据此推算，洪磊最晚将于两年半后出狱。

上周，洪磊等四名被告被苏州法院以侵犯版权罪名判处两年至三年半有期徒刑。其中，洪磊被判处三年半有期徒刑同时罚款100万元。而洪磊于2008年8月15日被拘，到目前为止已经服刑一年，因此，他将继续服刑两年半，最晚或将在2012年2月15日刑满释放。

《华尔街日报》引述法院判决书报道称，法庭根据这款修改版的Windows软件能产生多少收入的预计，判洪磊、孙显忠、另外两人以及他们的公司共计人民币1100万元罚金。

根据判决，洪磊的律师毛勤勇辩称检方高估了番茄花园的下载量，同时从这项业务中获得的广告收入不应当被视为盗版软件销售收入。孙显忠的律师于国富在接受采访时说，孙显忠没有申请上诉。 (本文来源：

华尔街日报：番茄花园盗版者何以成为网络英雄2009-09-01 14:22:30 来源:

网易科技报道

讯 9月1日消息，今天据华尔街日报撰文《番茄花园盗版者何以成为网络英雄？》，分析了番茄花园案件背后对盗版、打击盗版的意义。文章认为番茄花园一案的处理是打击盗版行动的里程碑，但仍面临很多挑战。

以下是文章全文：

洪磊和他的合作伙伴是中国最大的微软公司(Microsoft Corp.)软件的盗版者，但是自他去年12月被捕以来，这位30岁的番茄花园版Windows XP的开发者却似乎成为了互联网上的英雄。

尽管官方也在努力打击盗版，但这种现象凸显出微软和其它科技公司在中国打击猖獗的盗版行为时所面临的挑战。

番茄花园网站上周打出了横幅广告，上写着：洪磊判了，番茄完了！

洪磊软件的用户已经推出粉丝网站，其中一个网站是交流人们如何通过使用他的软件而不断“成长”的故事。这个网站的标志是一个戴着墨镜微笑的番茄卡通人物。中国互联网门户网站

网一项有关此次盗版事件的调查中，184,000名投票者中有80%支持番茄花园，只有4.4%支持微软。网上论坛到处都是洪磊的支持者。

微软大中华区副总裁刘凤鸣说，人们把洪磊视为天才和民族英雄。这是问题的一部分。

上周，洪磊及三名同伙被苏州法院以侵犯版权罪名判处两年至三年半有期徒刑。洪磊网站顶部的横幅广告上写着：洪磊判了，番茄完了！法院官员周一说，这四人将于周二被转移到监狱开始服刑。

洪磊并不是简单的盗版软件销售者。他和他的合作伙伴建立了精密的修改版Windows XP的分销模式，法院估计其获得了100多万美元的广告收入。他发展了一大批忠实的客户，其中很多人将他视为中国创新的领导者，对他走在了微软的前面感到自豪。

中国以外的许多盗版软件用户也都认为，使用盗版IT产品没有错。但专家说，这里的情绪还有所不同。俄勒冈大学法学院助理教授普莱斯特(Eric Priest)说，在中国还有一层民族主义的情绪，中国黑客对美国公司的坚持会引来许多中国网民的同情。他一直研究版权和中国的娱乐业。

微软的产品在中国以各种非法途径流传，从电脑商店用盗取许可证密钥安装的预装版到洪磊这样的广告支持的精密运作模式。据研究机构IDC称，截至第二季度，中国占全球个人电脑出货量的18%，但据知情人士称，Windows来自中国的新许可证只占微软每年全球销量的2%左右。

根据《华尔街日报》看到的法院判决书，检察官说，洪磊是番茄花园的制作者和番茄花园网站()的管理者，用户可以在这个网站上免费下载该软件和彼此聊天。在中国，正版Windows Vista的售价为499元，约合73美元。

中国用户说，番茄花园的外观和操作都同Windows类似，只有颜色不同，也不像正版那样必须要有序列号才能激活。

中国的很多软件盗版者只是以很低的价格出售盗版软件光盘或将软件预装在电脑中，与此不同的是，据称洪磊和他的伙伴孙显忠向包括中国最大的互联网搜索公司

百度 (Baidu Inc.)和电子商务公司 阿里巴巴

(Alibaba Group)在内的许多公司出售广告。雅虎公司(Yahoo Inc.)拥有阿里巴巴39%的股份。

结果显示，这是一种有利可图的业务模式。检方举例说，百度和阿里巴巴分别向这家公司支付了人民币93.6万和160万元。法庭根据这款软件能产生多少收入的预计，判洪磊、孙显忠、另外两人以及他们的公司共计人民币1,100万元罚金。

百度发言人说，公司自去年以后就没有跟番茄花园保持这种关系。他说，百度对待知识产权问题是非常严肃的。

阿里巴巴发言人说，这笔报酬是雅虎中国(Yahoo China)的一桩广告交易，因为卖家向雅虎中国保证其产品是经过授权的。雅虎中国为阿里巴巴集团旗下公司，并由阿里巴巴负责运营。这名发言人说，我们尊重知识产权，在此案中，我们在这方面也是受害者。

根据判决，洪磊的律师毛勤勇辩称检方高估了番茄花园的下载量，同时从这项业务中获得的广告收入不应当被视为盗版软件销售收入。当记者与其联络时，毛勤勇拒绝详细说明。孙显忠的律师于国富说，孙显忠没有申请上诉。

这起针对番茄花园的案件可能是政府对盗版加强打击的开始。中国国家版权局的一名官员说，该局接到了微软的投诉，称番茄花园还在继续经营，随后在该局去年打击网络盗版的行动中，番茄花园被列为要案。这名官员拒绝透露今年的行动重点是什么，也没有进一步置评。中国官方媒体7月的一篇报导说，国家版权局进行的行动迄今已关闭800多家非法网站，但没有一家有番茄花园这么大规模。微软和总部位于华盛顿的行业组织商业软件联盟(Business

Software Alliance)称赞中国政府对番茄花园一案的处理是中国打击盗版行动的里程碑。

微软副总裁刘凤鸣接受采访时说，番茄花园一案是微软迄今遇到的最大案件。他说，本案罚金对中国公司来说数额不菲。罚金将支付给有关当局。

虽然微软在法律上取得了胜利，但洪磊被公开逮捕和审判令他成了英雄人物，可能会令更多中国用户反对微软。来自上海的番茄花园用户、25岁的刘宇超（音）说，他一定是个天才。刘宇超的电脑崩溃后，他花了10块钱（约1.5美元）买了一份番茄花园软件。他说，这个软件太好用了……我一直在用，它运行得很好。

使用番茄花园多年的大学生肖晓萌（音）说，他觉得洪磊是个了不起的人物，并表示，除非微软将Windows的价格降到30块人民币，否则他肯定不会买正版Windows。

江西的一名拒绝透露姓名的用户在一个留言版上写道，番茄花园的精神将会帮助中国有朝一日创建自己的操作系统。

行业组织说，盗版在中国比在其他市场更为严重。一些人认为，这种情况部分原因在于包括一些大规模商业用户在内的最终用户使用盗版软件基本不会受到任何惩罚。

对此，微软尝试过种种策略，包括对盗版者提起民事诉讼；投资制作了一部反盗版动画片，今年在中国国有的中央电视台播出；甚至还通过促销降价，鼓励用户使用正版软件。

在中国，Microsoft Office的家庭版和学生版目前售价不到30美元。而在美国该软件价格为100美元起。不过，专家们认为，降价在过去并未帮助版权所有者与中国的免费盗版软件竞争。

俄勒冈教授普莱斯特说，问题在于，中国用户现在习惯了盗版软件，无论以什么价格购买正版都觉得不值。在这种情况下，微软对人数相对很少的客户收取较高价格可能更划算。 (本文来源：

网易科技报道

时隔一年，曾经轰动一时的“番茄花园案”近日再次掀起波澜。番茄花园版WindowsXP作者洪磊被一审判处三年半有期徒刑，与此同时，几位主要责任人和被告单位成都共软网络科技有限公司共被判处罚金逾千万元，创造了国内打击软件盗版的量刑纪录。

显然，与前些年“睁一只眼闭一只眼”的态度相比，近两年来，微软在反盗版问题上采取了更为主动、更为强硬的措施。特别是在谷歌等竞争对手的巨大冲击之下，微软巩固既有的市场垄断地位和利润面临前所未有的挑战，而软件盗版成为其眼里越来越难以忍受的“沙子”。从频频与政府展开合作到针对盗版的“黑屏事件”，微软打击盗版的态度正愈加严厉，而“番茄花园案”则可以视为微软取得的最新战果。

一审结果

逾千万罚金创下量刑纪录

2008年8月15日，番茄花园版WindowsXP作者洪磊被苏州警方拘留，紧接着，作为盗版软件番茄花园XP系统的“官方”下载网站也一直无法打开。随后，负责全面策划并操控番茄花园商业动作的孙显忠以及相关负责人也相继落网。

今年8月20日，苏州虎丘区人民法院对番茄花园案主犯侵犯著作权案作出了一审判决，其中，经营番茄花园网站的被告单位成都共软以及4名相关被告人孙显忠、洪磊、张天平、梁焯勇因未经著作权人许可复制发行计算机软件，以侵犯著作权罪被追究刑事责任。

整个番茄花园案中，处罚金已突破1000万，成为国内软件业网络盗版的又一量刑创举。

“此案的判决充分体现了法院依法保护软件权利人的合法权益，也为今后相似案件的审理提供了有益的参考和借鉴。”中国法学会刑法学研究会会长赵秉志教授指出，番茄花园通过信息网络向公众传播他人计算机软件的行为，属于未经著作权人许可复制发行其计算机软件的行为，该行为触犯了《中华人民共和国刑法》及相关司法解释规定，构成了侵犯著作权犯罪。显然，高达近千万元的赔偿，也给软件知识产权的保护敲响了警钟。赵秉志强调，通过在盗版软件中捆绑其他软件和修改默认搜索页面等行为从而获取广告费用，也是典型的非法盈利行为。

纠葛背后

商业软件“卫道士”浮出水面

事实上，番茄花园案的一审结果除了给洪磊等人进行严重告诫外，更为重要的是让一个专门盯紧盗版软件的联盟浮出水面。作为成员公司包括微软等全球重量级IT厂商的组织，商业软件联盟(BSA)在中国也试图扮演正版软件“卫道士”的角色。

公开资料显示，商业软件联盟早在2002年就来到中国宣传盗版问题，曾被称为“在中国最活跃的国外民间机构之一”。目前，商业软件联盟的成员包括微软、Adobe、Apple、Autodesk、CiscoSystems、CNC等，其中，微软占所有成员近九成营业额。

2008年6月，商业软件联盟代表其成员公司微软等向国家版权局及公安部进行了投诉，而作为全国性的大案，公安部也联合了苏州、深圳、成都等地的公安机关进行了侦办，直至日前“番茄花园”案一审判决结果出炉。

虽然不少网友对于番茄花园版作者洪磊等人的量刑颇有微词，不过，商业软件联盟似乎已经找到了让盗版者头疼的打击方式———刑事诉讼。商业软件联盟中国区总监兼首席代表张全胜表示，商业软件联盟将继续与政府相关部门合作，“促进创新并提升用户使用正版软件的价值”。

对此，中国工程院院士、中科院计算所研究员倪光南（博客）表示，由于盗版的问题，我国在国际谈判中受到很大压力，往往不得不作出许多让步，今后要减少或避免这种损失，就应当加速推进软件正版化，从根本上防止出现番茄花园这类事件来损害中国的形象和谈判地位。

业界呼声

软件正版化环境仍需培育

番茄花园的商业模式主要是通过供用户免费下载破解版、修改版软件以吸引人气，然后通过广告和软件插件来进行获利。根据番茄花园案的一审判决，自2004年开始提供软件下载以来，共软软件的收入达292余万元。

上海律师协会知识产权专业委员会副主任游闽键表示，番茄花园一案揭示了一种全新的盗版产业链，在这个产业链中有很多企业寄生于盗版软件中，通过盗版软件的下载、使用，直接推广其软件或服务，这种寄生行为不仅损害了版权人的利益，也剥夺了用户自己选择相关服务的权利，使用户被强迫成为特定广告的受众，而盗版业者则获取丰厚的非法利益。

记者了解到，目前，盗版较严重的仍是个人用户使用的PC软件，其盗版率接近70%。如何培育软件正版化环境已成为业界关注的焦点之一。对此，知名知识产权律师游云庭 ( 博客)

表示，伴随着互联网的兴起，用户得到盗版软件、获得免费软件的机会变得越来越大，同时，技术手段也变得更为简便，对此，包括微软在内的国际软件巨头，也理应根据文化和互联网的兴起，相应地改变自己的商业模式。

“软件企业的收费方式可以是多种多样的，不一定非要通过要求用户支付授权费用这种方式来向用户收费，实际上可以以提供服务的方式。”游云庭建言，包括目前的网游收费模式以及SaaS(软件即服务)均可以作为软件企业收费的一个参照。

本报记者蔡伟 实习生林山 (本文来源：南方日报 )

蕃茄花园倒下了 下一个会是谁？

来自新浪科技的报道称，蕃茄花园站长洪磊已经被公安部门刑事拘留，蕃茄花园网站也被关闭。蕃茄花园的倒下，还是因为微软的投诉，微软中国也承认了这一事实。在国内盗版Windows XP的大军中，除蕃茄花园之外，还有雨木林风、深度、电脑公司装机版，Jujumao等多种修改版本的Windows XP。现在，蕃茄花园倒下了，下一个会是谁？

很多人都会有这样一个疑问，中国Windows XP盗版千千万，为何偏偏关闭了蕃茄花园，其他网站还相安无事呢？笔者曾经是蕃茄花园操作系统的用户，由于其弹出的流氓软件和广告令人不厌其烦，最终放弃了蕃茄花园。业界一些法律人士称，蕃茄花园倒闭就是因为其捆绑流氓插件实现了赢利。不过笔者觉得关闭蕃茄花园更有点树大招风的味道。

回顾蕃茄花园站点的成长也可以发现，其路子是由免费到捆绑插件赢利。现在，走在小县城的电脑公司和盗版光盘销售处，都能看到蕃茄花园版的操作系统，而且印刷精美。正所谓树大招风，比尔大叔一发威，向中国政府投诉，蕃茄花园被关闭也是情理之中的事情了。

现在，国内操作系统修改大军中还有十几支类似蕃茄花园的网站，其中不乏一些像蕃茄花园一样捆绑流氓软件赢利者。在知识版权意识渐浓，微软反盗版力度加强的今天，这些网站必须三思而后行，寻找自己的出路。蕃茄花园的站长也透露，曾经有上海一家公司与其谈合作事项，将蕃茄花园做成一个网址导航类网站。最后，由于方向和利益分配问题而分道扬镳。不过，这证明诸如蕃茄花园这样的网站，是有前途的，也是有发展方向的。

蕃茄花园倒下了，下一个会是谁？答案是不清楚，因为我们谁也不清楚微软的下一个目标。唯一清楚的就是，诸如蕃茄花园这样的操作系统修改美化站点，必须思考自己未来的出路了，是继续向悬崖奔跑，还是寻找生命的另一春？

番茄门反思：别将才华置于锋刃上跳舞！

宏毅

珊瑚虫案曾给人无尽反思，如今的番茄门不过是一个翻版。支持陈寿福和洪磊们将才华置于锋刃跳舞的动力都是利益，不是爱好。即使是爱好，如果严重侵犯了别人的利益，也是危险的行为！何况，以一个并不单纯的目的去做某事。

目前，洪磊已经被苏州市虎丘区派出所，以利用互联网侵犯知识产权牟利罪刑事拘留。而QQ珊瑚虫案件并不遥远，3月20日下午，深圳南山区法院对珊瑚虫版QQ侵权案做出一审判决，判定被告人陈寿福犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年，并处罚金120万元。以此推论，番茄门中的洪磊，没收所得、判刑、罚金，必也不可少。

我并不是不同情番茄门中的洪磊，但是番茄花园实在是让人找不到太多同情的理由。由于有幸拥有一张正版的Windows XP光盘，我还没装过番茄花园美化修改版Windows XP操作系统，不过我看到过不少人的电脑里装着这个，看着那些电脑被深刻打着“番茄花园”烙印，让我心生警惕。很多人，包括我都用过Windows XP盗版光盘，那些普通的盗版，不过是破解了微软的限制而已，并没有添加其它，但是番茄花园不同，他添加在Windows XP系统中的那些东西，任谁都会觉得是在利用微软的操作系统牟利，可怜一个自称是洪磊好友的，还认

为洪磊是替“番茄花园xp光盘”盗版商顶雷呢！

我所同情的，只是洪磊们的才华。看搜狐的一篇报道，洪磊利用这个盗版获利其实并不多，根据这新闻分析应该是几十万（另有网友分析其牟利为几百万，因非新闻，不予采信）。几十万就能断送一个人的才华和前程，这种交换未必太不值了了吧！

洪磊，网名累累，他与另外一位网名为“大番茄”的一起制作了番茄花园美化修改版Windows

XP操作系统，他们还同时运营维护着一个名为“番茄花园”的软件下载网站。

干掉了番茄花园，就没有盗版了吗？

今天上午最震撼的消息莫过于番茄花园的站长洪磊被拘，而下午最震撼的消息莫过于微软的声明.

首先，我是番茄花园的用户。

记得大学的时候，同学们装机必备的软件就是番茄花园。我清晰的记得我第一次花5块钱从一个小摊上买番茄花园的情景，那似乎是我第一次买软件，买的就是番茄花园。而在宿舍里，我们学院的8个宿舍中，每个宿舍都有一张番茄花园。我觉得番茄花园在大学的影响力是非常大的。

其次，洪磊被拘的意义大吗？

我相信，洪磊收入的200万应该不是销售盗版光盘所赚，而是通过番茄花园网站的广告所赚。洪磊是一个技术性“天才”，其很不可能去生产、销售盗版的番茄花园系统盘。我更相信是一些非法的盗版厂商看到番茄花园的系统是如此优秀后自行生产、销售的。

所以，我感觉，洪磊被拘的意义不是很大，其源头也就是盗版光盘厂商没有根除，就不可能根除盗版。

洪磊在这个案件中的角色也是非常关键的，因为是其对操作系统做了修改。

最后，番茄花园为什么会在这个时候出事？

据了解，反垄断法已经实施，而IT领域的第一个矛头就是微软。

微软在这个时候举报番茄花园，重要的目的是想将注意力转移到番茄花园身上。

这个时候，如果商务部对微软反垄断进行调查的时候，微软会说，不是我们垄断，是番茄花园的问题。

微软的用心非常叵测。

除此以外，我对番茄花园案件的态度不是同情，而是感到悲愤。因为修改操作系统本事就是违法的，更何况你通过这件事获利，不管是通过广告获利，还是通过销售获利，你都对微软的利益产生了影响。

微软很生气：番茄花园居然敢欺负我！

今天最轰动的事情，大概就是XP的作者、软件下载网站番茄花园站长洪磊被捕一事了。

据我观察，我周围的朋友不用正版的基本用得是清一色的番茄花园。

从用户角度讲，番茄花园版的XP长得确实漂亮，主题做得华丽，容量不大，当然最重要的是便宜。

从微软角度来讲，番茄花园的风行可能也在某种程度上推动了微软XP在中国的普及率。但最不可饶恕的一条是，番茄花园做得太过于明目张胆，居然敢发行番茄花园版的XP，居然还敢正大光明的安装插件，心安理得地赚钱。

这就好像一个小偷，偷了东西居然还耀武扬威地四处炫耀，这岂不是欺负微软吗？

洪磊们的入狱是早已埋下伏笔的。至于何时收拾“洪磊们”则是微软方面可以选择的。番茄花园绝对没理可讲

番茄花园站长被抓 微软高调承认系其所为

与腾讯在珊瑚虫作者陈寿福被羁押之后对外极力否认的态度不同，番茄花园站长洪磊被抓的消息今日被媒体报道之后，就在大家纷纷猜测事件背后的主使人时，微软从最初的不知情到下午公开声明承认是其投诉所为

微软在声明中态度和用词非常强硬，称“番茄家园十分猖獗，微软受到严重损害，与其他软件公司一起向国家版权局就番茄家园的侵权犯罪活动进行投诉。”

在国内，大家习惯了用盗版，记得一个好友MSN签名就写着“就用盗版，便宜谁不爱用”。据悉，番茄花园的XP版操作系统在中关村极具有卖场，大学生里更是几乎每人都用过番茄版的XP。在做大了影响力市场之后，据说洪磊靠在破解版XP插入广告的收入已经达200万（洪磊父亲说卡里是100万），与珊瑚虫作者陈寿福盈利120万也旗鼓相当。

因此，在有了腾讯告赢珊瑚虫一事在先，所以也能理解微软此次的大方承认。

对于番茄花园站长被抓一事大家的看法也有很多争议，番茄花园是促进了Windows的普及还是在Windows普及之后才开始进入破解的市场，这个有人说是前者，有人说是后者，当然有一点比较明确，那就是因为正版软件的价格高昂，所以才有了便宜盗版的普及。

不过，大家普遍一致认为的是，此事不会再像珊瑚虫一事掀起大浪。奥运来了，我们对版权的意识不管是出于自愿还是非自愿，那就是我们必须遵守了。

也许，以后类似这样的案例会越来越多。

番茄花园版XP的罪与罚

番茄花园美化修改版Windows XP的作者洪磊已被警方拘留审查，很多网友很关心未来洪磊可能会被判决的罪名和刑期。

1、洪磊的行为构成侵犯著作权罪。

这一罪名来源于刑法第217条的规定，“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重 情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的….."

洪磊的行为已经严重侵犯了微软对XP系统所享有的版权，但同时由于违法所得数额巨大，通过对xp系统的修改，获得了赢利，属于以营利为目的，构成“侵犯著作权罪”。

洪磊的好友在第一时间说，“洪磊是盗版商的替罪羊”，“说番茄花园赢利可能就是靠广告获得的，绝对不是靠卖系统光盘得来的，洪磊也从来没有卖过系统盘，那些都是盗版商搞的。”其实这也不妨碍洪磊构成侵犯著作权罪，为什么呢？退一步正如其所讲，从没有卖过系统盘，但是洪磊有将XP系统修改后放在其网站上供人下载的行为，这也是一个复制发行的行为；刊登广告获得的收益一样也是法律所认定的“以营利为目的”，这来自于2004年两高《知识产权刑事案件司法解释》的规定（尽管很多人对此颇有微词）。其第11条第3款规定：通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的“复制发行”；而以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于《刑法》第217条规定的“以营利为目的”。

2、洪磊会被处于3年以上7年以下的刑期，并处罚金。

刑法第217条规定，“违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重 情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”洪磊会被处于何种刑期要看其违法所得数额。

目前对洪磊的违法所得数额还没有明确的认定，对于查封的银行卡中余额也有100万和200万两种说法。但无论是哪一个数额，都会导致洪磊的行为违法所得数额巨大，因为2004年两高的《司法解释》中规定，违法所得数额在在十五万元以上的就构成“违法所得数额巨大”。

这也就是说，洪磊会因为实施侵犯著作权行为，违法所得数额巨大，会可能被判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

本文标签： 番茄花园盗版中国软件花园